互联网金融风险几多

　　去年以来，一些互联网金融产品由于利率奇高，吸引了大批热衷于网络消费的新新人类。一份数据显示，截止到2014年2月末，余额宝开户人数达到8100万，资产规模突破5000亿元，规模堪比小型银行。如果统计现时所有涉及网络的金融资产，互联网金融对人们生活的影响，恐怕远不止于5000亿这一数量级。在人们热衷互联网金融产品的同时，其中的风险让监管部门和金融学界、法学界、司法实务界高度关注。互联网金融创新服务如何操作才符合法律规范？行政监管、立法、司法方面将如何应对？就此，中央财经大学法学院吴韬教授，西南财经大学法学院黄丽娟副教授，中华全国律师协会刑事专业委员会委员、大成律师事务所高级合伙人律师徐平，大成律师事务所合伙人律师杜永浩等专家学者发表了自己的观点。

　　什么是互联网金融？吴韬介绍，互联网金融是以互联网和移动通信网络为载体或平台而实现的资金融通活动，它是金融机构及非金融商业机构借助互联网、移动通信网络及固定及移动终端设备，对传统金融服务的延伸。就其内涵，主要是指借助互联网及移动通信网络在线实现资金支付、结算、投资、融资、信用消费等行为的新兴金融中间业务。其主要形式包括：互联网投资理财、第三方网络支付平台、互联网借贷和互联网众筹等。吴韬介绍，可从商业模式和法律关系上对它们进行基本的界定。

　　可以注意到，互联网金融的理财产品相互间的辨识度并不高。“余额宝”、“理财宝”、“宜信宝”等等，从形式上看，容易混淆。在接受服务或者购买理财产品时，一般金融消费者并不能轻松地区分它们。

　　互联网投资理财，包括阿里巴巴余额宝、微信理财通等。以余额宝为代表的互联网投资产品，其本质是一种基金产品的网络直接销售活动，即用户从余额宝账户支付金额购买特定的基金管理公司的基金理财产品。

　　典型第三方支付平台，有阿里巴巴的支付宝、腾讯的微信支付、Facebook的Credits支付系统。以支付宝为例，参与其中的主要当事人包括网络买家、卖家、第三方支付平台提供商(支付宝公司)；买卖双方是买卖合同关系，买家、卖家与支付宝公司有委托收款与付款合同关系、资金保管合同关系。这种金融服务形式已经获得金融监管部门的认可。查询中国人民银行官方网站的信息显示，2011年5月26日支付宝获得的《支付业务许可证》(又称“支付牌照”)，其业务范围覆盖了货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、预付卡发行与受理(仅限于线上实名支付账户充值)、收单等多种支付业务类型。与支付宝同时获得国内首批第三方“支付牌照”的共有27家非金融机构。

　　互联网借贷，主要指P2P(全称Peer-to-Peer)网络借贷业务，即投资者借助网络平台将资金借给有需求的借款者。P2P包括两种典型模式：一种是纯中介网络平台，比如“拍拍贷”。在这种模式下，借款人通过发布资金需求的信息后，人通过网络平台进行“竞价”，利率出价低的与借款人达成借款合同。由于网络平台提供商仅是中介角色，与借、贷两方形成一种类似“居间合同”的法律关系。另一种模式中，P2P平台服务商则参与到过程中，作为借款的担保人和借款逾期后的联合追款人，典型的如宜信平台。平台企业一边通过理财产品(如宜信宝)向有理财意愿的人筹集资金，一边将筹集的资金出借给借款人。实际上，“借贷”双方并未直接发生法律关系，而是分别与平台企业发生理财产品购买和借款关系。

　　互联网众筹，又称公众小额集资，是指通过互联网向大量投资者筹集小额资金的行为，具体包括股权型融资模式和债权型融资模式。前者是投资者购买创业者和筹资者的股权，其性质属于个人风险投资；后者中的融资者则需要还本付息，也可看作是P2P的一种形式。

　　杜永浩认为，法律关系是认定某一案件事实性质的重要基础与核心依据。因此，对互联网背景下形形色色的企业融资模式与行为，从背后隐藏的实质上的法律关系这一核心视角进行切入，可以较为清晰地作出合规性判断。

　　2012年12月发生的网络平台“优易网”创始人与运营公司———南通优异电子科技有限公司工作人员“失联”，导致60余位债权人近2000万资金无法追回。某P2P网络信贷公司卷款“跑路”、某平台涉及集资等消息，也让消费者心里不踏实。

　　吴韬认为，互联网金融面临的风险主要有三类：一是系统性的技术风险，主要是网络技术带来的风险，如黑客攻击导致的数据失窃等。二是经营风险，如一些互联网金融企业片面追求业务拓展和盈利能力，采用了一些有争议、高风险的交易模式，同时交易主体身份识别等内控措施不健全。三是法律风险，互联网金融立法相对落后，互联网金融的监管主体和政策不明确。

　　以余额宝类投资理财为例。依据2013年3月15日证监会《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》，余额宝销售基金应具有代销资格。在没有基金代销资格的情况下，按照余额宝自己的说法，“余额宝”采取将基金公司的基金直销系统内置到支付宝网站中，用户将资金转入“余额宝”的过程中，支付宝和基金公司通过系统的对接将一站式为用户完成基金开户、基金购买等过程。余额宝只扮演支付工具而不是代销。

　　吴韬认为，对于余额宝类产品，必须强调经营者的信息披露义务，切实保障金融消费者的知情权。对于产品本身的基金销售性质以及产品的风险，要在每次投资者购买时，在网页显著位置明确予以披露和提示。最好不要使用“转入”、“转出”等容易产生误导的概念。

　　具体到P2P网络，黄丽娟认为，作为P2P网贷风险的直接受众，出借人与借款人则分别面临着来源于彼此以及平台两个方面的风险。从出借人而言，其首先面临着由事前的信息不对称以及事后资金监管缺位所引发的借款人违约的风险；其次还面临着由平台造成的投资不确定、无人收贷、挪用及抽逃出借资金以及身份盗用等风险。从借款人而言，其首先面临着为迎合出借人的信息欲求而遭遇隐私泄露的风险；其次还面临着由平台造成的误导性的条件、非公平的信用评估以及不当债务催收等风险。此外，近年来P2P平台有异化现象，渐渐成为民间融资的没有牌照的“银行”，面临因为涉嫌变相吸收公众存款而被叫停的风险。

　　“征信系统不完善的情况下，盯防是比较有效的措施。”吴韬谈到时下的某P2P平台经营者的做法。如果将小额借款贷给了杂货店，为了防范人“跑路”，就会采取一天一次“盯点”的做法，看看杂货店的经营状况。“这样的做法很原始，但也很有效。”从国外经验看，P2P平台经营者必须构建完善的征信系统，这也是其核心竞争力的表现。

　　要防范P2P法律风险，黄丽娟认为，从长远看，其目标应当是风险防范与行业创新的并重，即在充分防范平台客户风险的同时又不抑制该行业的持续创新；其规制的模式应当采用“由中央专门机构统一规制、分级管理”的模式。“获得监管部门的业务许可非常重要。”杜永浩认为，对于余额宝、理财通等第三方支付平台以及规范化程度较高的私募基金，获得政府颁发的“金融牌照”具有挡箭牌的功能，只要不突破金融牌照的许可范围，则基本上不存在构成融资犯罪的刑事法律风险。

　　而对于是否涉及刑事犯罪这个较为严峻的问题，杜永浩认为，从目前来看，借款融资、股权融资等融资行为主要涉及的罪名为非法吸收公众存款罪。这一罪名的核心法律关系为借贷关系。如果行为人筹集的资金全部用于和“投资者”约定的项目中，且没有约定固定回报率，双方的买卖、投资等交易真实，则可以认为双方不属于借贷关系，据此可以认为该行为人的融资行为不构成非法吸收公众存款罪。

　　徐平近年来致力于研究如何防控互联网金融刑事法律风险，他认为，互联网金融业务种类繁多，创新的尺度较大，一些互联网融资行为“越界”进入法律的灰色地带，甚至触碰刑律“底线”。比如，第三方支付平台由于存在交易匿名性、隐蔽性的问题，也存在洗钱犯罪的可能。而新兴的互联网众筹业务，无论是债权众筹、股权众筹还是返还众筹、捐款众筹等形式，都是融资的一种方式，与我国法律规定的集资类犯罪相比难以区分。一不小心就会落入非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，甚至集资罪的范畴。

　　徐平认为，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条最后1款：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”行为人所筹集的款项主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，这样才可以不作为犯罪处理。

　　互联网金融的特殊性体现在涉众极广，如何监管成为一个凸显的问题。一些学者认为，“监管不能扼杀网络金融发展的积极性，这就需要在监管和创新之间寻求平衡。”

　　作为监管机构的证监会，也在积极寻求这个平衡。针对部分基金管理人、基金销售机构及基金销售支付结算机构还存在销售、宣传推介行为不规范，风险揭示不足及风险管理不到位等问题，在2014年2月28日的新闻发布会上，证监会回应：“这些都需要根据形势发展变化进一步加强货币市场基金各业务环节的风险管理，以更好地保护投资者合法权益，防范行业系统性风险。为了更好地促进余额宝等互联网基金的健康稳定发展，我们正在研究制定进一步加强货币市场基金风险管理和互联网销售基金监管的有关规则。”

　　吴韬认为，互联网金融的政府监管非常重要。鉴于目前我国实行“一行三会”(中国人民银行、银监会、保监会、证监会)的分业监管模式，传统金融监管缺乏对互联网环境下的金融进行监管的机制和手段，跨部门的监管协调机制尚未形成，可由央行牵头成立互联网金融监管协调机制。总的来说，应以功能监管为原则，根据业务的性质进行监管。此外，互联网金融还涉及到网络安全、工商登记注册、消费者保护、打击互联网等问题，需要工信部门、工商部门、门等共同参与。

　　“度，法制也。”清代文字训诂学家段玉裁《说文解字注》如是说。规范互联网金融的发展，立法规制和司法应对不能缺位。吴韬认为，现有的法律已经不适应目前互联网金融的发展，应当适时修改、健全、创新与互联网金融相适应的法律制度。而这些立法，将涉及非常广泛的领域，包括市场准入、支付结算、电子交易、金融商品销售、合同、担保、个人信息、消费者权益、网络金融安全、互联网金融监管、打击互联网金融犯罪等等。

　　在司法应对方面，吴韬认为，一是要坚持能动司法，为金融改革、金融创新、金融安全提供司法保障。二是要及时研究出台审理互联网民事纠纷案件的司法解释，解决网络交易举证难的问题。三是要强化网络第三方支付公司的安全保障义务和责任。四是对互联网金融活动的格式条款依法进行司法审查，维护金融投资者的权益。五是严格区别罪与非罪的界限，依法打击互联网金融犯罪。

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