常见互联网金融模式和法律问题分析

　　2013年可以被称为中国互联网金融元年，今年以来，我国的线上支付、网络信贷等金融服务进入发展井喷期，在互联网支付、移动支付、P2P等多个领域，中国市场的规模已跃居世界第一。互联网金融在我国已经形成了一个比较长的产业链。

　　按照资金的流向来划分，互联网金融包含了资金的募集（包括股权和债券类）、理财、支付、网络货币、金融信息服务等多个环节。资金募集的模式包括P2P、众筹、电商小贷等；理财包括互联网公司与券商合作发行产品如佣金宝，与基金合作的货币基金如余额宝以及银行推出的各类网上理财产品等；支付包括网上支付和移动支付；网络货币包括曾经疯狂一时的比特币、莱特币等电子货币；另外还有一些互联网金融信息服务，主要是利用互联网已经成熟的技术和思维在金融细分领域中的应用。

　　我国最早的P2P平台是2007年成立的上海拍拍贷。其采用了欧美典型的中介形式，平台不提供担保。目前P2P平台比较著名的有：陆金所、宜信、翼龙贷、人人贷、红岭创投、惠人贷等。

　　由于征信体系不健全，为取得投资人的信任，我国的P2P平台大多采用保本模式。有的平台引入外来投资担保机构，如果出现账款逾期或坏账，由担保机构向投资人偿还，担保机构再向借款人追偿。有的平台向借款人提取风险准备金用于弥补坏账损失。

　　由于利用网络优势，P2P网贷交易快捷，主要面向借款额度低、大银行因成本考量不能惠及的小微人群。P2P解决了部分小微用户融资难的问题，获得小微用户的喜爱。我国P2P平台成长迅速，目前，P2P平台数量大约有上千家，规模上千亿元，很多平台获得了风险投资。通过P2P网贷，来自富裕地区的资金向较为落后的区域流动，解决了部分小微企业营运资金的流转，增强了对落后地区的资金支持。另外，P2P网贷利率的公开透明对民间高利贷行为形成有力驱逐。

　　2013年，P2P平台如雨后春笋般出现，又大规模倒闭。2013年约有七、八十家平台跑路，引发很多刑事和民事案件。

　　P2P网贷平台主要面临的就是非法集资的问题，情节严重的可能涉及《刑法》中规定的非法吸收公共存款罪和集资罪，具体情况之后会做详细分析。

　　众筹，是指个人或小企业通过互联网向大众筹集资金的一种项目融资方式，其项目投资人可能来自世界各地。根据众筹的筹集目的和回报方式，可以分为商品众筹和股权众筹两大类。我国知名的众筹平台主要有：点名时间、追梦网、天使汇、大家投等。

　　一个众筹项目的完整运作，离不开三类角色：筹资人、平台运营方和投资者。筹资人，又称项目发起人或项目创建人，在众筹平台上创建项目介绍自己的产品、创意或需求，设定筹资模式、筹资期限、目标筹资额和预期回报；平台运营方，负责审核、展示筹资人创建的项目，提供各种支持服务；投资者，选择投资目标，根据项目设定的投资档位进行投资后，等待预期回报。

　　众筹网站的收入源于自身所提供的服务，绝大部分的众筹平台实行单向收费，只对筹资人收费，不对投资人收费。盈利来源可以分为三个部分：交易手续费、增值服务收费、流量导入与营销费用。

　　第二，可能存在资金池风险和项目发起者的违约等风险。若众筹平台在无明确投资项目的情况下，事先归集投资者资金，形成资金池，然后公开宣传、吸引项目上线，再对项目进行投资，则存在非法集资的嫌疑；若平台在投资人不知情的情况下将资金池中的资金转移或挪作它用，更有导致集资罪的可能。

　　第三，法律规定，未经中国人民银行许可，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。众筹平台没有取得支付业务许可证，但实际上一些平台往往充当支付中介的角色，众筹平台来掌控资金，没有引入合法的第三方支付机构进行资金托管。

　　第四，项目发起者在募集成功后不兑现承诺甚至把资金挪作他用，众筹平台后期的监督缺乏，导致众筹人的违约诉讼甚至欺诈犯罪。

　　余额宝是一只通过互联网渠道销售的货币基金，2013年6月由支付宝和天弘基金合作成立，全名为天弘增利宝货币基金。

　　2012年天弘基金管理资产不到100亿元，至2014年3月19日，余额宝超过5477亿元，投资人数超过8100万人，超过股民人数，天弘基金进入世界前十大基金行列。

　　余额宝具有金融和商品的二元属性，即实现了理财与消费的无缝对接。当网购支付时，余额为支付宝的负债，而当购买天弘增利宝货币基金时，余额为客户闲钱理财。一切简单便捷，弹指之间实现资金的属性转换，性质的多层叠加。

　　余额宝的主要风险是流动性风险。余额宝现在还是净申购状态，不存在赎回压力，但其90%以上资产配置在银行协议存款，如果协议存款收益因流动性宽松抑或监管收紧而下滑，则收益将进入下滑通道。一旦下滑趋势形成，则余额宝的赎回压力将加大，净流入减少，资产余额减低，投资规模及议价能力受影响，则会进一步拉低收益率，产品将进入收益水平的恶循环。收益下降时，机构投资资金集体逃离，会加剧赎回潮的风险，赎回潮如果形成，余额宝由于T+0的承诺，将会面临巨大压力。

　　第三方支付是指非金融机构作为收、付款人的支付中介所提供的网络支付、预付卡、收单以及中国人民银行确定的其他支付业务。自2011年央行颁发非金融机构支付业务许可证至今，已有250家企业获得该牌照，提供网络支付服务的有100多家。至2013年底，第三方支付处理支付业务10.4万亿元，仅在我国互联网支付领域排名第一的支付宝一家，支付金额就达3.5万亿元。移动支付将掀起第三方支付的第二波浪潮，2013年第三方移动支付市场交易规模达12197.4亿。

　　2013年《支付机构客户备付金存管办法》（以下简称《存管办法》）明确规定，支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收代付货币资金属于客户备付金，客户备付金只能用于客户委托的支付业务和《存管办法》规定的情形。任何单位和个人不得擅自挪用、占用、借用客户备付金以及以客户备付金为他人提供担保。

　　另外还规定，支付机构接收的客户备付金，必须全额缴存至支付机构客户备付金专用存款账户。在满足办理日常支付业务需要后，可以单位定期存款、单位通知存款、协定存款等非活期存款形式存放。同时，支付机构应当按季从客户备付金利息中计提风险准备金，用于弥补客户备付金相关损失。

　　P2P平台存在的主要法律风险在非法集资方面。在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行对P2P网络借贷行业非法集资行为进行了清晰的界定，主要包括三类情况：资金池模式；不合格借款人导致的非法集资风险以及庞氏骗局。涉及平台的主要是第一类和第三类。

　　第一类，当前相当普遍的理财-资金池模式，即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。

　　第二类，不合格借款人导致的非法集资风险。即一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息（又称借款标），向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。

　　第三类，典型的庞氏骗局。即个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资。

　　第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　第一百九十二条【集资罪】以非法占有为目的，使用方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　集资罪与非法吸收公众存款罪的主要区别在于有无非法占有的目的，其非法集资行为基本是一致的。

　　为了更加明确非法集资的情形，2010年最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，司法解释第一条就明确了非法集资行为的构成要件：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时具备上述四个条件的构成非法集资。

　　而最高检和也出台了相应的立案标准。《最高人民检察院、关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称《规定二》）第二十八条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；造成恶劣社会影响的；其他扰乱金融秩序情节严重的情形。”

　　2014年3月31日，最高人民法院、最高人民检察院、联合下发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，进一步明确了“社会公众”、“公开宣传”、“涉案财物的追缴”等问题。

　　众筹中商品预售等模式的法律风险较低而股权众筹的法律风险非常大，最可能涉及的犯罪是广义的非法集资犯罪中（最高法院关于审理非法集资司法解释把虚假发行股份、擅自发行股份归入非法集资犯罪大概念中界定）的擅自发行股份犯罪，其罪名是《刑法》第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪。

　　该罪有两红线不能碰，一是公开（不限制人数，因为涉及不特定人），二是超过200人。超过200人而发行股票的根据《公司法》的规定是需要经过证监会批准的。2013年9月16日，中国证监会对于淘宝网上一起涉嫌擅自发行股票的行为予以叫停。叫停依据是《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发[2006]99号）规定，“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”。至此，被称为中国式“众筹”，即利用网络平台向社会公众发行股票的行为被首次界定为“非法证券活动”。

　　证券法第十条第一款规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：向不特定对象发行证券的；向特定对象发行证券累计超过两百人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。

　　《最高人民检察院、关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十四条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：发行数额在五十万元以上的；虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；不能及时清偿或者清退的；其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

　　纵观股权类众筹，如果采用具有一定吸引力的模式，那就必须公开或者超过200人，就有可能直接触犯擅自发行股份罪。

　　部分股权众筹采取了创新和保守的方式，采用实名认证的投资人，限于特定的投资人中间并不对外，然后采用线下一对一方式单谈，再以合伙基金方式投入股权。但是，这种方式基于如何理解“公开”与“不特定”，作为众筹监管机关的证监会目前还在调研中，如果套用两高一部2014年3月31日新出台的规定，该方式也存在一定的法律风险。

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