2021法考主观题讲解分析民法案例（2）——刘某与中国移动通信集团某省有限公司某

　　原标题：2021法考主观题讲解分析民法案例（2）——刘某与中国移动通信集团某省有限公司某市分公司合同纠纷案

　　2017年，中国移动某省有限公司某市分公司推出“充值送线月，刘某在该分公司营业厅看到该宣传栏，并在业务办理窗口以口头形式提出办理“ 神州行标准卡”并参与活动的申请。业务员拿出一份业务受理单让刘某填写。刘某填好后，业务员审核并加盖公章一式两份，将其中一份给刘某留存。该业务受理单所附《中国移动通信客户入网服务协议》记载了“神州行标准卡”的服务内容以及分公司和客户刘某的各项权利义务。

　　刘某当场预付线元，业务员按照活动标准履行了充50元送50元的义务，并让刘某抽奖，刘某抽得三等奖，获得电饭锅一个。《服务协议》第4项“特殊情况的承担”规定，在下列情况下，乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务，由此给甲方造成的损失，乙方不承担责任：（1）甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的；（2）甲方预付费使用完毕而未及时补交款项（包括预付费账户余额不足以扣划下一笔预付费用）的。第5项列举分公司有权解除协议、收回号码、终止提供服务的情形，其中包括线年，刘某在中国移动官方网上营业厅通过银联卡网上充值50元。11月，刘某发现该手机号码已被停机,即到营业厅查询，得知分公司于2018年因话费有效期到期而暂停其移动通信服务，此时账户余额为11.7元。刘某认为分公司单方终止服务构成合同违约，遂诉至法院，要求取消对刘某手机号码的话费有效期的限制，恢复该号码的通信服务。

　　在诉讼中分公司主张在客户办理业务时已由业务员告知客户话费有效期，且通过、宣传册和短信的方式向客户告知了有效期，但均未能提供有效的证据予以证明。

　　2018年，某保险公司业务员李某向刘某兜售一款家庭财产综合险， 刘某于当日填好投保单交给李某。投保单上记载的保险期限是“ 2018年6月至2019年5月31日”，保险事故包括“意外失火，保险金5万元。

　　6月1日保险公司对刘某的投保单审核完毕并加盖“同意承保”印章，李某当日将该情形电话告知刘某，并向刘某解释正式保险单还在走程序，需晚几日才能交给刘某，刘某表示同意。李某还要求刘某1周内将保险费500元支付给李某，刘某表示同意，但一直未支付。

　　2018年6月，刘某在使用抽奖获得的电饭锅煮饭时，因电饭锅存在设计瑕疵引起失火，造成刘某家中财物毁损，共损失5000元。

　　因为该意思表示以宣传栏形式作出，系以公告方式作出的意思表示。根据《民法典》第139条的规定,“以公告方式作出的意思表示,公告发布时生效”，通过公告发布意思表示后,不特定人均可以通过公众媒介知晓，法律上视为已经到达了相对人的支配范围,处于相对人随时可以了解的状态，适用发布生效原则。

　　因为刘某以口头形式申请办理相关业务的意思表示，系以对话方式作出的意思表示。根据《民法典》第137条第1款的规定，“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”，以对话方式作出的意思表示的生效时间采取了解主义，仅在相对人知悉时发生效力。

　　3 .分公司不具有法人资格,其能否作为本案中民事法律行为的主体？能否作为本案中的被告？为什么？

　　分公司可以作为本案中民事法律行为的主体。根据《民法典》第102条第1 款的规定，“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”，虽然分公司不具有法人资格，属于非法人组织，但非法人组织只是不能独立承担责任， 仍可以以自己的名义从事各种民事活动。

　　同时分公司作为企业法人的分支机构，完全具备了《民事诉讼法》规定的诉讼主体条件：（1）依法设立；（2）领取营业执照。

　　根据《民法典》第490条第1款的规定，“当事人采用书面形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立，本案中通信服务合同系以书面形式订立的合同，因此自双方当事人签名或者盖章时合同成立。

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